En dehors de l'inaptitude médicale, constatée par le médecin du travail, est-il possible de licencier un salarié pour cause de maladie ? (Cet article ne s'applique pas aux absences consécutives à un accident ou une maladie professionnelle - L1226-9).

 

 

 

L'état de santé ne peut légitimer un licenciement

Le Code du travail stipule dans son article L1132-1 : “ aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié .../... en raison de son état de santé ou de son handicap. ”

 

La Convention C158 sur le licenciement de l'OIT stipule dans son article 6 :

“ L'absence temporaire du travail en raison d'une maladie ou d'un accident ne devra pas constituer une raison valable de licenciement. ”

 

 

Et pourtant :

Des absences prolongées (ou répétées) peuvent justifier un licenciement

Tour de passe-passe : ce n'est pas la maladie qui est la cause du licenciement mais l'absence du salarié. Le salarié, qui lutte contre sa maladie et pour son emploi, appréciera la nuance...

 

La Cour de cassation déclare que si le Code du travail ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressé, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif (Cass. soc. 13 mars 2001, n° 99-40110).

 

 

L'état actuel de la jurisprudence imposera donc quatre conditions cumulatives :

 

1. que les solutions de remplacement temporaires aient été préalablement :

   • recherchées par l'employeur au sein de l'entreprise (au besoin au prix de réorganisation, heures supplémentaires...)

   • épuisées à l'extérieur. Le contrat de type CDD est prévu -sans durée précise- pour pallier l'absence d'un salarié (L1242-7).
      

2. que l'absence prolongée (ou les absences répétées) du salarié désorganise gravement le fonctionnement de l'entreprise. A l'employeur de le prouver : suivant la taille de l'entreprise et le poste occupé par le salarié (poste clé).
   La perturbation d'un seul établissement (Cass. soc. 23 janv. 2013, n° 11-28075) ou d'un secteur d'activité (Cass. soc. 13 mai 2015, n° 13-21026) de l'entreprise ne suffit pas
    

3. que le remplacement du salarié soit définitif (Cass. soc. 13 mars 2001, n° 99-40110). En résumé le licenciement doit entraîner :

   • un recrutement en CDI (Cass. soc. 20 févr. 2008 n° 06-46233 ; Cass. soc. 26 janv. 2011 n° 09-71907). Sont donc notamment exclues les substitutions par :

     • un CDD (Cass. soc. 7 avril 2009, n° 08-40073)

     • un intérimaire (Cass. soc. 7 juil. 2009, n° 08-42957)

     • un stagiaire (Cass. soc. 22 oct. 1996, n° 93-44697)

     • le salarié d'une entreprise sous-traitante ou prestataire de services (Cass. soc. 18 oct. 2007, n° 06-44251 ; Cass. ass. plén. 2 avril 2011, n° 09-43334)

   • dans les mêmes conditions (Cass. soc. 6 févr. 2008 n° 06-44389 ; Cass. soc. 26 janv. 2011 n° 09-67073)

   • et dans un délai raisonnable (Cass. soc. 8 avril 2009 n° 07-44559 ; Cass. soc. 10 nov. 2004 n° 02-45156), c'est-à-dire en un temps proche du licenciement, même si le remplacement s'avère délicat (Cass. soc. 31 mars 2016, n° 14-21682).
      

4. que le recrutement s'effectue sur le même poste ou le même établissement (Cass. soc. 25 janv. 2010, n° 10-26502).
    

5. que l'absence du salarié ne soit pas la conséquence d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat (Cass. soc. 13 mars 2013, n° 11-22082).

 

En tout état de cause, la lettre de licenciement devra faire état de ces faits et non de la maladie du salarié. L’absence de ces motivations permet de considérer que le licenciement n'est pas justifié (Cass. soc. 8 avril 2009, n° 07-43909).

 

La convention collective applicable peut prévoir d'autres dispositions, délais... qui s'imposent à l'employeur.

 

Un licenciement qui ne répondrait pas aux exigences susvisées doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse. En l'absence d'un élément de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination, il n'est pas automatiquement requalifié en licenciement nul, car fondé sur l'état de santé du salarié malade (Cass. soc. 27 janv. 2016, n° 14-10084).

 

Cas particulier en cas de faute de l'employeur

Lorsque le salarié licencié pour absences répétées désorganisant le fonctionnement de l'entreprise produit des éléments laissant présumer l’existence d’un harcèlement, il appartient à l’employeur de démontrer que le licenciement est justifié par des éléments objectifs étrangers à ce harcèlement (Cass. soc. 15 janv. 2014, n° 12-20688). Il y a donc une inversion de la charge de la preuve.

Décision à notre avis généralisable à toute maladie mettant en cause l'employeur (épuisement professionnel ou burn-out par exemple).

 

 

La jurisprudence peut évoluer !

L'article L1132-1 protégerait le salarié s'agissant de sa maladie, mais pas des absences liées à cette affection ? Cet article n'a aucune finalité s'il ne prémunit aussi le salarié des conséquences de la maladie !

 

 

Selon l'OIT (art 4, convention C158) : « Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service. »

 

L'OIT connait bien le motif « fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise » mais sa définition expose qu'il « n’est pas inhérent à la personne du salarié » (comme l'énoncé de notre licenciement économique).

Les définitions sont dans « Note sur la convention n° 158 et la recommandation n° 166 sur le licenciement » (page 2) et « Protection contre le licenciement injustifié » (page 44).

 

Le licenciement pour "absences" ne rentre donc pas dans le cadre des définitions de l'OIT.